التفاصيل

مشروع قانون تعديل قانون المحاماة رقم 173 لسنة 1965

31 / دراسات /2020

2021-08-30 09:51:00

ورد هيئتنا كتاب دائرة العلاقات العامة والشؤون القانونية / قسم الشؤون القانونية بالعدد (1834/ع.ق- متابعة/2020) في 20/2/2020 والمتضمن بيان الملاحظات على مشروع قانون تعديل قانون المحاماة رقم (173) لسنة 1965 .
موضوع الدراسة
يتعلق موضوع الدراسة ببيان الرأي بخصوص موضوع قانون تعديل قانون المحاماة رقم (173) لسنة 1965 .
الاجراءات المتخذة بالدراسة :
1.    تم الاطلاع على قانون المحاماة رقم (173) لسنة 1965 المعدل .
2.    تم الاطلاع على مشروع قانون تعديل قانون المحاماة رقم (173) لسنة 1965 .
الملاحظات على مشروع تعديل القانون
المادة (1) من قانون التعديل
تحذف العبارات ادناه اينما وردت في القانون :-
اولاً : (وزير العدل) وتحل محلها (رئيس مجلس القضاء الاعلى) .
ثانياً : (وزارة العدل) وتحل محلها (مجلس القضاء الاعلى) .
ثالثاً : (وكيل النقابة) وتحل محلها (نائب النقيب) .
رابعاً : (العضو الاحتياط)
ان ما ورد بنص المادة (1) من مشروع التعديل فلا يوجد مانع قانوني من اعتمادها حيث ان مجلس القضاء الاعلى حل قانوناً محل وزارة العدل اين ما ورد في القوانين العراقية استناداً الى أمر سلطة الائتلاف رقم (12) القسم 7 لسنة 2014 .
المادة (2) من قانون التعديل والتي تنص:
اولاً : تضاف البنود (2، 3، 4) الى الفقرة (ثانياً) من المادة (الثانية) وكما يأتي :
2 – حائزاً على الشهادة الاعدادية بفرعيها (العلمي والادبي) او ما يعادلها من الدراسة الاعدادية الحاصل عليها طالب الانتماء من غير العراقيين .
3 – الا يزيد عمر طالب الانتماء الى النقابة على تمام الاربعين سنة .
4- الا يكون طالب الانتماء ممن يستلم راتباً تقاعدياً من هيئة التقاعد الوطنية .
ثانياً : تحذف الفقرة (ثالثاً) من (المادة الثانية) ويحل محلها ما ياتي :-
ثالثاً : ان يجتاز دورة تأهيلية لا تزيد على ستة اشهر، تحدد شروطها واحكامها بتعليمات يصدرها مجلس النقابة .
ان ما ورد بنص المادة (2) المقترحة من القانون نرى عدم اعتمادها وذلك للاسباب الاتية:
1-     ان ما ورد بالنص القديم يشير الى (2) حائز على الشهادة الجامعية الاولية في القانون او ما يعادلها من احدى الجامعات العراقية او الاجنبية المعترف بها في العراق بشرط نجاحه في امتحان اضافي في القوانين العراقية يعين مواده ويجريه مجلس نقابة المحامين وللمجلس في هذه الحالة ان يستعين بذوي الاختصاص فما ورد بهذا النص يعطي ضمان اكثر في طلب الانتماء الى النقابة بأن يكون حاصل على شهادة قانون معترف فيها في حين هذا النص يشترط فقط الشهادة الاعدادية (العلمي او الادبي) وان تلك الشهادتين لا تؤهله لممارسة عمل المحاماة .
2-    ان تحديد عمر الانتماء الى النقابة سن الاربعين لا موجب له كون النقابة هي نقابة مهنية وليست دائرة حكومية وان من ينتمي الى النقابة هم فئة معينة بالذات من يحمل شهادة القانون او ما يعادلها وليس كل من انتمى الى النقابة مارس عمل المحاماة فبعض الاشخاص الذين ينتمون الى النقابة لا يمارس عمل المحاماة الا الى افراد عائلته فقط فلا يصح قانوناً ان يمنع من الانتماء الى نقابة مهنية بالاضافة الى ذلك فانه لذات الاسباب اعلاه لا يجوز ان يمنع من يتقاعد من الوظيفة من الانتماء الى النقابة طالما انها نقابة مهنية ومحددة بشريحة اجتماعية معينة اسوةً بباقي النقابات المهنية الاخرى كنقابة الاطباء او الصيادلة او المهندسين الزراعيين .
3-     نرى ان تحديد من يطلب الانتماء الى النقابة ان يجتاز دورة تأهيلية لا تزيد على ستة اشهر رغم كونه خريج كلية القانون فأن هذه الدورة مفيدة لغرض صقل المعلومات المتوفرة لديه وتزويده بالمعلومات العملية عن مهنة المحاماة على ان تكون الدورة في المعهد القضائي او معهد التطوير
المادة (3) والتي تنص :-
يحل محل المادة (الخامسة والعشرين الملغاة)
يتمتع المحامي بجميع الحقوق والامتيازات التي يتمتع بها القاضي .
ان ما ورد بالنص اعلاه لا يمكن اعتماده وتشريعه حيث ان الصفة التي يتمتع بها القاضي تختلف كلياً عن صفة المحامي كون القاضي يقوم بالفصل في المنازعات التي تعرض عليه فهو طرف محايد في النزاع اما المحامي فيمثل احد اطراف النزاع للدفاع عن حقوقه في ذلك النزاع كما ان القاضي ملزم بمراعاة شروط نص عليها قانون التنظيم القضائي رقم (160) لسنة 1979 المعدل في المادة (7) منه وهذا غير ملزم الى المحامي عند ممارسة مهنته فنرى ان النص الوارد في قانون المحاماة المشار اليه آنفاً (المادة التاسعة والعشرون) والتي تنص (يعاقب من يعتدي على موظف عام اثناء تاديته اعمال مهنته أو بسبب تاديتها بالعقوبة المقررة لمن يعتدي على موظف عام اثناء تاديته وظيفته او بسبب تأديتها) كافي لحماية المحامي من الاعتداء عليه من اطراف النزاع او الغير اثناء ممارسة مهنته
المادة (4) والتي تنص :-
تلغى الفقرة (اولاً) من المادة (السابعة والعشرون) ويحل محلها ما ياتي :-
اولاً : على المحاكم والسلطات الرسمية ان تأذن للمحامي بمطالعة اوراق الدعوى او التحقيق والاطلاع على كل ما له صلة به قبل التوكل .
ان ما ورد بالنص اعلاه لا يختلف عن النص القديم في ذات المادة والذي ينص (على المحاكم والسلطات الرسمية التي تمارس سلطة قضائية او تحقيقية والمجالس والهيئات والمراجع الاخرى التي يمارس المحامي مهنته امامها ان تأذن له بمطالبة اوراق الدعوى او التحقيق والاطلاع على كل ما له صلة به قبل التوكل ما لم يؤثر ذلك على سير التحقيق على ان يثبت ذلك كتابة في اوراق الدعوى فان ما ورد بالنص المقترح جاء متقضباً ولا يفي بالغرض المطلوب خصوصاً اذا كان التحقيق في بداية مراحله سرياً فنرى عدم اعتماده .
المادة (5) والتي تنص :-
تلغى المادة (التاسعة والعشرون) ويحل محلها ما ياتي :-
المادة التاسعة والعشرون ( يعاقب من يعتدي على محامٍ اثناء تأديته اعمال مهنته او بسبب تأديتها بالعقوبة المقررة لمن يعتدي على قاضٍ اثناء تأديته وظيفته او بسبب تأديتها) .
ان ما ورد بنص المادة اعلاه لا موجب له حيث ان المحامي ليس قاضٍ وانما يمارس خدمة عامة وان من يعتدي عليه يعاقب باحدى المواد (229 – 232) من قانون العقوبات رقم (111) لسنة 1969 المعدل فما ورد بتلك النصوص يكفي لحماية المحامي فلا يجوز القياس على مهنة القاضي واعتبار من يعتدي على المحامي يعاقب بذات النص الوارد في المادة (226) من القانون اعلاه .
المادة (6) والتي تنص :-
تلغى المادة (الثلاثون) ويحل محلها مايأتي :-
المادة الثلاثون :-
اولاً : يجب اخبار النقابة بأي شكوى تقدم ضد محامٍ ولا يجوز استجوابه او التحقيق معه لجريمة منسوبة اليه متعلقة بممارسة مهنته الا بعد اخبار النقابة بذلك، ولنقيب المحامين او من ينوب عنه حضور الاستجواب والتحقيق .
ثانياً : لا يجوز توقيف المحامي في غير الجناية المشهودة
ان ما ورد بالنص اعلاه لا يختلف عن النص القديم السابق والذي ينص (يجب اخبار النقابة بأي شكوى تقدم ضد محام وفي غير حالة الجرم المشهود لايجوز استجواب المحامي او التحقيق معه لجريمة منسوبة اليه متعلقة بممارسة مهنته الا بعد اخبار النقابة بذلك ولنقيب المحامين او من ينوب عنه حضور الاستجواب والتحقيق فطالما ان المحامي ليس موظف وان التوصيف القانوني القريب لعمله هو مكلف بخدمة عامة فلا موجب لهذا التشديد في النص حيث ان هناك جرائم تقع من المحامين لا علاقة لها بممارسة المهنة كأن يكون جريمة قتل او تزوير فبالامكان اتخاذ الاجراءات القانونية بحق المحامين وبعد ذلك يتم اخبار النقابة فلا موجب الى النص المقترح.
المادة (7) والتي تنص :-
تلغى المادة (الخامسة والثلاثون) ويحل محلها ما ياتي :-
المادة الخامسة والثلاثون
1-     على كل شخص معنوي غير حكومي سواء أكان عراقياً ام غير عراقي تعيين مشاور قانوني من المحامين المسجلين في جدول المحامين خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نفاذ هذا القانون او من تاريخ اكتسابه صفة الشخص المعنوي، والمخالف يلزم بدفع تعويض لصندوق النقابة قدره (25000) خمسة وعشرون الف دينار عن كل تأخير .
2-     يجب ان تنظم العقود التي يبرمها الاشخاص كافة من قبل محامي ذو صلاحية مطلقة اذا كانت قيمة العقد (10000000) عشرة ملايين دينار فأكثر والمخالف يلزم بدفع تعويض لصندوق النقابة مبلغاً يساوي (5%) خمسة من المائة من قيمة العقد .
3-     اذا انتهت مهمة المشاور القانوني لاي سبب فعلي الشخص المعنوي تعيين مشاور قانوني يحل محله خلال مدة لا تزيد على ثلاثين يوماً من تاريخ انتهاء عمله، والا الزم المخالف بالتعويض المنصوص عليه في الفقرة (1) من هذه المادة ابتداءاً من اليوم الذي يلي انقضاء المدة المذكورة .
4-     لا تقام الدعاوى الاتي ذكرها الا من قبل محام :-
‌أ.    كل دعوى قيمتها (25000000) خمسة وعشرون مليون دينار فأكثر سواء اكانت الدعوى تعود للدولة او لغيرها .
‌ب.    دعاوى المحكمة الاتحادية العليا .
‌ج.    دعاوى مجلس الدولة .
‌د.    الدعاوى الكمركية .
‌ه.    الدعاوى التي تقام امام المحكمة المتخصصة بالدعاوى التجارية .
‌و.    الطعون في الدعاوى كافة .
5-    لا تقام الدعاوى الحكومية امام المحاكم غير العراقية الا من قبل محام ترشحه نقابة المحامين العراقيين .
ان ما ورد بنص المادة اعلاه يتعارض مع كثير من النصوص الدستورية والقانونية وكما مبين في ادناه :-
1.    المادة (19/ثالثاً ورابعاً) والتي تنص (ثالثاً – التقاضي حق مصون مكفول للجميع رابعاً – حق الدفاع مقدس ومكفول في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة) ان حق التقاضي مكفول للجميع دون قيد او شرط فان وضع الشروط على من يروم الحصول على حقه عن طريق القضاء او التعاقد في عملية تجارية او مدنية فيعتبر ذلك النص مخالف للدستور ولا يمكن تشريعه واعتماده  .
2.    نصت المادة (2) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 على ما يأتي  (الدعوى – طلب شخص حقه من آخر امام القضاء) ان ما ورد بالنص جاء مطلق والمطلق يجري على اطلاقه فمن حق كل شخص كامل الاهلية سواء كان طبيعي او معنوي اقامة الدعوى بنفسه وان رغب في توكيل محامي فمن حقه ممارسة ذلك الحق اما الاشخاص ناقصي الاهلية فيقوم النيابة عنهم من يمثلهم قانوناً .
3.    نصت المادة (46) من القانون المدني رقم (40) لسنة 1951 على ما ياتي :-
( 1- كل شخص بلغ سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية غير محجور عليه ويكون كامل الاهلية لمباشرة حقوقه المدنية 2- ويخضع فاقدوا الاهلية وناقصوا لاحكام الولاية والوصاية والقوامة طبقاً للشروط ووفقاً للقواعد المقررة بالقانون) فيعتبر الشخص الطبيعي الذي اتم سن الرشد وهي سن الثامنة عشر من العمر اهلاً للتقاضي ما لم يشوب ذلك عارض من عوارض الاهلية .
4 . نصت المادة (93) من القانون المدني على ما يأتي :
 (كل شخص اهل للتعاقد ما لم يقرر القانون عدم اهليته او يحد منها) يفهم من النص انفاً ان الشخص الذي يملك الاهلية يعتبر حر في التعاقد مع من يشاء دون قيد بأن يوكل محامي يقوم بدلاً منه في أي مبلغ كان فأن جميع النصوص الانفة الذكر لا تشترط توكيل محامي في أي تصرف قانوني فلا موجب لاشتراط توكيل محامي .
المادة (8)
تلغى المادة (الثالثة والستون) ويحل محلها ما ياتي :-
المادة الثالثة والستون
1-     تحكم المحكمة ولو بغير طلب على من خسر الدعوى كلاً او جزءاً باتعاب محاماة عما خسره لخصمه الذي احضر عنه محامٍ ويعتبر من ابطلت الدعوى بناءً على طلبه بحكم من خسرها فيما يتعلق باتعاب المحاماة فقط .
2-     تحكم المحكمة بأتعاب محاماة بنسبة (10%) عشرة من المائة من قيمة المحكوم به على ان لا تقل عن (1000000) مليون دينار ولا تزيد على (10000000) عشرة ملايين دينار .
3-    في الدعاوى غير محددة القيمة يكون الحكم باتعاب المحاماة من (100000) مائة الف دينار الى (500000) خمسمائة الف دينار .
4-     تحكم المحكمة للمحامي المنتدب اجور الانتداب في دور التحقيق بمبلغ مقداره (150000) مائة وخمسون الف ديناراً وفي الجنح (250000) مائتان وخمسون الف دينار وفي الجنايات (500000) خمسمائة الف دينار تتحملها خزينة الدولة وتدفع له فور التوكل .
ان ما ورد بالنص اعلاه فيما يخص الفقرات 1 ، 2، 3 فلا يوجد عليه ملاحظة بخصوص تحديد اتعاب المحاماة اما الفقرة (4) فنرى بأنه مغالى فيها فبالامكان تحديد اجور المحامي المنتدب في دور التحقيق بما لا يزيد على ثلاثون (30) ثلاثون الف دينار وفي الجنح بما لا يزيد على (50) خمسون الف دينار وفي الجنايات بما لا يزيد على (75) خمسة وسبعون الف دينار .
المادة (9)
تلغى الفقرة (2) من المادة (الثامنة والسبعون) ويحل محلها ما ياتي :-
2- تجتمع الهيأة العامة اجتماعاً غير عادي بقرار من مجلس النقابة او بطلب من عدد من المحامين لا يقل عن (2%) اثنين من المائة من الاعضاء الممارسين ويجب ان يتضمن القرار او الطلب الغاية من الاجتماع غير العادي .
(لا توجد عليها ملاحظة) .
المادة (10)  
تلغى الفقرة (2) من المادة (الخامسة والثمانون) ويحل محلها ما ياتي :-
2-أ- يجب ان يكون المرشح لمنصب النقيب قد مضى على انتمائه للنقابة (15) خمس عشرة سنة في الاقل بتاريخ الترشيح .
ب – يجب ان يكون المرشح لعضوية مجلس النقابة قد مضى على انتمائه للنقابة (10) عشر سنوات في الاقل بتاريخ الترشيح .
(لا توجد عليها ملاحظة) .
المادة (11)
تضاف فقرة (8) الى نص المادة (السابعة والثمانون) وتكون كما ياتي :-
8 – تختص نقابة المحامين بتسجيل شركات المحاماة ومنحها اجازة ممارسة المهنة واستيفاء رسم تسجيلها وينظر ذلك بتعليمات تصدرها النقابة .
ان تسجيل الشركات هو من اختصاص مسجل الشركة استناداً الى قانون الشركات رقم (21) لسنة 1997 والذي ينص في المادة (17) منه على ما ياتي ( يقدم طلب التأسيس الى المسجل ويرفق به (اولاً) عقد الشركة (ثانياً) وثيقة اكتساب مؤسسي الشركة المساهمة موقعة منهم (ثالثاً) شهادة المصرف بايداع النسبة القانونية من رأس المال لديه وتأييد الجهة القطاعية المختصة بقيمة الحصة العينية في رأس المال (رابعاً) دراسة الجدوى الاقتصادية والفنية في الشركة المساهمة .... الخ) بقيمة المواد لغاية المادة (25) من القانون اعلاه وفي حالة عدم مراعاة ذلك اعلاه لا تصبح الشركة شخصاً معنوياً كامل الاهلية وحيث ان قانون الشركات المشار اليه آنفاً حدد الجهة التي تقوم بتسجيل الشركة فلا يصح قانوناً استحداث جهة اخرى تقوم بتسجيل شركات المحاماة خلافاً لما ورد فيه عليه نوصي بعدم اعتمادها .
المادة (12)
تلغى المادة (الحادية والتسعون) ويحل محلها ما ياتي :-
المادة الحادية والتسعون
اذا شغر مركز النقيب لأي سبب قام نائب النقيب مقامه وذلك لاكمال المدة الباقية اذا كانت اقل من سنة، واذا شغرت عضوية عدد من الاعضاء يؤلفون اقلية بالنسبة لاعضاء المجلس حل محلهم من حاز على اعلى الاصوات التالية في الانتخابات .
(لا توجد عليها ملاحظة) .
المادة (13)
لا يعمل بأي نص يتعارض مع احكام هذا القانون .
(لا توجد عليها ملاحظة)
المادة (14)
ينفذ هذا القانون من تاريخ صدوره .
(لا توجد عليها ملاحظة) .
التوصية
لما تقدم ذكره نرى أعلام مجلس الدولة بالملاحظات المثبتة إزاء كل مادة من المواد من (1) لغاية  (8) والرأي بعدم الموافقة على تشريعها واعتمادها أما بقية المواد فلا توجد عليها أي ملاحظات .